Koncepce obecné části zákona o řízení ve věcech nesporných a rodinněprávních (český model) (Šínová, R.)

Obecná východiska

Zákon o řízení ve věcech nesporných a rodinněprávních navazuje na historické tradice českého civilního procesu, pokud jde o oddělení sporného a nesporného soudnictví. Zvláštní charakter nesporných řízení se v právní úpravě projevoval prakticky po celou dobu novodobé právní regulace civilně procesního práva, v převážném časovém úseku v podobě samostatné právní úpravy (císařský patent z roku 1854, zákon č. 100/1931 Sb.), následně v podobě „Zvláštních ustanovení“ jednotného občanského soudního řádu. 
Rodinněprávní řízení, která nemají charakter nesporného řízení, měla také v historickém vývoji určitým způsobem samostatnou právní úpravu, zejména pokud jde o věci manželské (dekret 1595/1819, dekret 283/1897 o řízení ve sporných věcech manželských, zákon 320/1919 Sb. – tzv. manželská novela a pod.). Zvláštní právní úpravu měly rodinněprávní věci také v občanském soudním řádu z roku 1950 (zákon č. 142/1950 Sb.), kde v části druhé pod názvem Zvláštní ustanovení byla obsažena právní úprava procesních odchylek např. řízení ve věcech manželských či paternitních řízení. 
Výše uvedené svědčí pro samostatnou právní úpravu nesporných řízení i řízení ve věcech rodinněprávních. Problém však spočívá v koncepci obecné části tohoto nového kodexu. Vychází především z následujících otázek:
•	Existence kodexu sporného řízení – občanského soudního řádu, který obsahuje komplexní právní regulaci soudního řízení. Řada institutů je pro sporné i nesporné soudnictví společné, v rámci nesporného řízení je tedy obecně možné využít právní úpravu těchto institutů, které tak není nutné v NSŘ upravovat. 
•	Občanský soudní řád je právní předpis z roku 1963, novelizovaný více než 100x, jehož aplikovatelnost v praxi již nyní naráží na četné obtíže. Je nepochybné, že dříve či později by měl zákonodárce přistoupit k rekodifikaci právní úpravy sporného řízení. Pakliže nyní budeme v rámci zákona o nesporném soudním řízení odkazovat na občanský soudní řád, může to v budoucnu způsobit velké problémy. 
•	Současná aplikace dvou předpisů klade velké nároky na aplikační praxi. Při přiměřeném, popř. obdobném použití je nutné právní úpravu koncipovat vyváženě tak, aby byla její interpretace zřejmá a nedocházelo k pochybnostem o aplikovatelnosti toho, kterého institutu. 
Existující možnosti

Z výše uvedeného vyplývají pro koncepci obecné části zákona tři možnosti:

1.	Přímá použitelnost zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (tzv. minimalistická možnost)

Tato možnost vychází z přímé návaznosti nového kodexu a občanského soudního řádu. Jde o regulaci pouhých výjimek z občanského soudního řádu. Využití této metody předpokládá současné použití obou právních předpisů při aplikaci jakéhokoli ustanovení NSŘ, tj. praktikující odborník musí při každém ustanovení OSŘ a NSŘ poměřovat jejich vzájemný vztah a použitelnost, respektive při aplikaci NSŘ vždy zkoumat, o jakou konkrétní výjimku z OSŘ se jedná a jak daleko výjimka sahá.
Právě z tohoto důvodu je tato minimalistická možnost nejideálnější v případě přímých výjimek, respektive přímých odkazů na právní úpravu lex generalis tj. OSŘ. Předpokládáme-li apriori, že při aplikaci obecné části NSŘ již musím mít v ruce i OSŘ, je výrazně pro uživatele srozumitelnější, pokud uvedu přímý odkaz nebo naopak přímo aplikaci určitého ustanovení vyloučím.
Příklad:
Pokud odmítnu přímé odkazy na OSŘ, může ustanovení NSŘ při využití minimalistické možnosti vypadat následovně:
„Předběžné opatření je možné nařídit i bez návrhu“.  Nejen, že v tomto okamžiku vzniká přímo nutnost vzít si při aplikaci NSŘ i OSŘ, ale současně může vzniknout pochybnost, zda platí i pro nesporná řízení podmínky pro nařízení předběžného opatření dle § 74 OSŘ nebo je možné předběžné opatření nařídit i za jiných podmínek. 
Proto, přijmu-li přímé odkazy, může ustanovení vypadat takto:
„Předběžné opatření lze za podmínek § 74 OSŘ nařídit i bez návrhu“.
Výrazněji jednodušší bude situace u komplikovanějších institutů, jako jsou koncentrace řízení či řízení bez jednání, kdy opětovně mohu namísto:
„Nelze mít za to, že nedostavením se účastníka k jednání či nepodání písemného vyjádření k výzvě soudu se určité skutečnosti pokládají za prokázané že účastník nárok uznal.“ 
srozumitelněji uvést „Ustanovení § 114c, 114b, 153a a 153b OSŘ se nepoužijí“.
Výhody této možnosti:
•	Obecná část bude minimalistická, nebude mít celou řadu ustanovení.
•	S využitím přímých odkazů na OSŘ bude aplikovatelnost či neaplikovatelnost jednotlivých ustanovení OSŘ zřejmá.
Nevýhody této možnosti:
•	Aplikační praxe se při každém jednotlivém ustanovení obecné části NSŘ neobejde bez současného okamžitého a přímého použití OSŘ.
•	NSŘ může být v podstatě považováno za jakousi vyčleněnou hlavu OSŘ, která se pouze nevešla do ustanovení OSŘ, je možné na situaci nahlédnout i tak, že vytyčení do samostatného zákona jakkoli postrádá smysl.

2.	Zcela samostatná obecná část nového kodexu (maximalistická možnost)
Tato možnost vychází z vytvoření zcela samostatné obecné části NSŘ, kdy by všechny instituty byly upraveny komplexně bez nutnosti použití OSŘ.
Výhody této možnosti:
Tato možnost je pro praktikujícího právníka jednoznačně nejsrozumitelnější. Při aplikaci NSŘ, respektive postupu dle NSŘ nebude nutné využívat v podstatné míře dalšího právního předpisu.
Nevýhody:
•	Velký rozsah kodexu, který se může s ohledem na existenci shodné úpravy řady institutů jevit jako nadbytečný.
•	Určitá nelogičnost postupu rekodifikačních prací – nový NSŘ při zachování existence OSŘ z roku 1963?
•	Zbytečné dublování stejné právní úpravy

3.	Využití existence právní úpravy OSŘ tam, kde v rámci nesporného soudnictví neexistují výrazné odlišnosti za současného upravení odlišných institutů v NSŘ (metoda SŘS nebo EŘ)
Třetí varianta, která by mohla být označena jako varianta „na půl cesty“ mezi první a druhou variantou vychází ze snahy snížit nevýhody obou předcházejících variant a využít také již existujících právních předpisů především soudního řádu správního a exekučního řádu, které jsou vystaveny za využití této metody, respektive využít pozitivních zkušeností s jejich praktickou aplikací.
Základní premisy této metody jsou:
•	Není třeba znovu opakovat ustanovení OSŘ, pokud je jejich aplikovatelnost v nesporném soudnictví bezpodmínečná a totožná. 
•	Existují-li v rámci určitého institutu pro nesporné soudnictví odlišnosti, je tento institut v NSŘ upraven komplexně tak, aby bylo zřejmé, že v dané oblasti (u daného institutu) je použití ustanovení občanského soudního řádu vyloučena. Nevadí, pokud budou určitá ustanovení dublována, bude tak činěno za účelem srozumitelnosti a přehlednosti textu.
Je zřejmé, že neobtížnější při aplikaci této metody je určení míry totožné aplikovatelnosti tam, kde pro nesporná řízení platí jen drobná výjimka oproti ustanovení občanského soudního řádu. Při jejím určení je možné vycházet ze základních odlišností nesporného soudnictví. Zjednodušeně řečeno tam, kde jde o institut, který „typicky“ odlišuje sporné soudnictví od nesporného, respektive je obecně chápán jako definiční znak nesporného řízení, měla by být preferována právní úprava komplexní. Typicky např. účastenství, které je v nesporných řízení založeno na zcela jiných principech. Tam, kde je odchylka pouze minimální, např. u neúčinnosti doručení, respektive jde zpravidla o doplnění něčeho navíc, není komplexní úprava nezbytná.  Právní úprava však musí být v tomto případě koncipována jednoznačně tak, aby bylo zřejmé, že pro doručování platí ustanovení občanského soudního řádu s výjimkami v tomto zákoně uvedenými.  Přímou návaznost je nejvhodnější řešit přímými odkazy na OSŘ, tak jak to činí SŘS i EŘ.

Jako vhodný příklad můžeme uvést koncepci právních úprav SŘS nebo EŘ:
Např. § 38 odst. 1 EŘ zní:
V návrhu na nařízení exekuce musí být označen exekutor, který má být pověřen provedením exekuce, s uvedením jeho sídla. Z návrhu musí být dále patrné, kdo ho činí, které věci se týká a co sleduje, a musí být podepsán a datován. Kromě toho musí návrh na nařízení exekuce obsahovat jméno, příjmení a bydliště účastníků nebo název, sídlo a identifikační číslo obchodní firmy, přesné označení exekučního titulu, uvedení povinnosti, která má být exekucí vymožena, a údaj o tom, zda, popřípadě v jakém rozsahu povinný vymáhanou povinnost splnil, popřípadě označení důkazů, kterých se oprávněný dovolává.
Pro nařízení exekuce platí odlišné postupy než pro nařízení výkonu rozhodnutí. I když lze obecné náležitosti návrhu (podání) nalézt a vyčíst z ustanovení § 42 odst. 4 OSŘ, považoval zákonodárce za nezbytné upravit všechny náležitosti návrhu na nařízení exekuce komplexně, protože se odlišují a to (pojato minimalisticky) v náležitosti spočívající v označení exekutora. Zákonodárce mohl stejně tak uvést „návrh na nařízení exekuce musí také obsahovat označení exekutora, který má být provedením exekuce pověřen“. Nicméně toto řešení by předpokládalo „vytažení“ dalších informací z OSŘ, tj. okamžitou práci s oběma předpisy při jednom institutu a to není pro aplikační praxi příliš jednoduché.
Naproti tomu v ustanovení § 54 odst. 3 EŘ se uvádí:
Odloží-li exekutor nebo exekuční soud exekuci na návrh povinného podle § 266 odst. 1 občanského soudního řádu, potom exekutor nebo exekuční soud uvede dobu, na kterou exekuci odkládá; po tuto dobu exekutor nečiní žádné úkony směřující k provedení exekuce. Po uplynutí doby odkladu exekutor i bez návrhu pokračuje v provádění exekuce.
Zde tedy zákonodárce vyžaduje přímo práci s oběma předpisy, ale uživateli přímo uvádí, že vše, co je uvedeno v § 266 odst. 1 OSŘ platí a navíc uvádí, že soud uvede dobu, na kterou exekuci odkládá. 
Stejně tak např. § 38 SŘS uvádí:
Předběžné opatření
	(1) Byl-li podán návrh na zahájení řízení a je potřeba zatímně upravit poměry účastníků pro hrozící vážnou újmu, může usnesením soud na návrh předběžným opatřením účastníkům uložit něco vykonat, něčeho se zdržet nebo něco snášet. Ze stejných důvodů může soud uložit takovou povinnost i třetí osobě, lze-li to po ní spravedlivě žádat.
	(2) K návrhu na předběžné opatření si soud podle potřeby vyžádá vyjádření ostatních účastníků.
	(3) O návrhu na předběžné opatření rozhodne soud bez zbytečného odkladu; není-li tu nebezpečí z prodlení, rozhodne do 30 dnů od jeho podání. Usnesení o návrhu na předběžné opatření musí být vždy odůvodněno.
	(4) Soud může rozhodnutí o předběžném opatření zrušit nebo změnit, změní-li se poměry, a to i bez návrhu. Předběžné opatření zaniká nejpozději dnem, kdy se rozhodnutí soudu, jímž se řízení končí, stalo vykonatelným.
Právní úprava v tomto ustanovení je velmi obdobná právní úpravě v OSŘ, nicméně s ohledem na odlišnosti – po podání návrhu na zahájení řízení, lhůta 30 dnů pro rozhodnutí, povinnosti odůvodnit usnesení apod., zákonodárce přistoupil ke komplexní právní úpravě tak, aby bylo zřejmé, že ustanovení OSŘ se nepoužijí. 

Výhody této možnosti:
•	Využití koncepce, která v českém právním řádu existuje. 
•	Aplikace obou předpisů bude nezbytná, u odlišných institutů se však vždy použije pouze jeden právní předpis. 
•	Právní úprava není koncipována jako pouhá regulace výjimek, ale je převážně koncipována pozitivně.
•	Obdobně jsou koncipovány i právní úpravy zahraniční, např. FamFG či AussStrGS, které jsou založeny na pozitivní právní úpravě institutů a pak na přímé odkazy na ZPO s vymezením jeho aplikovatelnosti.
Nevýhody:
•	Může dojít k dublování právní úpravy, které může být nadbytečné. Vždy je třeba poměřovat  nutnost dublování právní úpravy především s jejím cílem, který spočívá ve snazší srozumitelnosti. Typickým příkladem zbytečného dublování jsou některá ustanovení soudního řádu správního.  
Závěr

S ohledem na všechny okolnosti se mi jeví jako nejvhodnější koncepce obecné části NSŘ pomocí třetí výše uvedené možnosti. Pro vymezení nutnosti komplexní právní úpravy je třeba vyjít ze základních okruhů odlišnosti sporného a nesporného soudnictví a tyto upravit komplexně tak, aby současně nedocházelo k nadbytečnému dublování právní úpravy. Dublování je však obecně přípustné, zejména tam, kde by nedublování mohlo naopak vést ke zmatení uživatele (zejména tam, kde je souladnost marginální, respektive minimální je vhodnější uvést vše k danému institutu.) Další odlišnosti, respektive úpravy, kterou jsou dnes spíše doplněním pro nesporné soudnictví, je možné upravit s přímým odkazem na občanský soudní řád.

Pro základní koncepci platí, že odlišnosti mezi sporným a nesporným řízením jsou zejména v těchto oblastech:
1.	Pravomoc a příslušnost /taxativní vymezení pravomoci zákonnou normou, výlučná místní příslušnost a přenesení příslušnosti/
2.	Účastenství /materiální pojetí účastenství/
3.	Zásady /zásada oficiality a vyšetřovací/ - s tím souvisí dispoziční úkony a dokazování, nemožnost aplikace koncentrace řízení a neúplné apelace 
4.	Forma rozhodnutí
5.	Náklady řízení /nemožnost aplikace zásady úspěchu ve věci/
6.	Účast státního zastupitelství
7.	Odvolací řízení /úplná apelace/
8.	Zahájení řízení /i bez návrhu/
Dále by měla být reflektována samotná povaha řízení, která je na rozdíl od sporných řízení preventivní, nikoli represivní. 

Pro strukturu obecné části je nezbytné vycházet z aktuální struktury OSŘ tak, aby společná aplikace obou právních předpisů byla jednodušší a systematicky shodná.